張千帆是憲政學(xué)者，《別小看了小國》耐人尋味！



１０月１０—１１日，筆者參加了在韓國首爾舉行的“第五屆亞洲憲政法院法官論壇”。和中國相比，參加這次會(huì)議的其他國家代表都來自“小國”——韓國、蒙古、柬埔寨、菲律賓、印度尼西亞、立陶宛等，每個(gè)國家都派了至少兩位法官參會(huì)。泰國因?yàn)椴痪们暗能娛抡兺品嗽瓚椃?，根?jù)憲法建立的憲政法院自然隨之倒臺(tái)，但是新憲法規(guī)定年底舉行議會(huì)選舉，屆時(shí)才能產(chǎn)生新的憲政法院，因而這次只是派出兩位前任法官。由于亞洲論壇是模仿歐洲理事會(huì)Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｕｎｃｉｌ　的威尼斯委員會(huì)下設(shè)的“歐洲憲政法院會(huì)議”模式設(shè)立的，而日本因?yàn)閼?zhàn)后采取了美國式的司法審查模式，因而也只能派一名前**高法院法官參加，印度則大概由于同樣原因沒有代表參會(huì)。在有代表參會(huì)的國家中，只有中國和越南沒有建立司法性質(zhì)的憲法審查模式，而據(jù)越南參會(huì)學(xué)者說，越南執(zhí)政黨已經(jīng)將建立憲法審查制度的目標(biāo)寫入黨章。



參加這樣的會(huì)議多少讓筆者感到汗顏，因?yàn)橹袊且粋€(gè)世界大國，理應(yīng)引領(lǐng)亞洲憲政發(fā)展，但是由于我們還沒有建立有效的憲法審查制度，以至只能由筆者這樣的學(xué)者“濫竽充數(shù)”，參加一個(gè)沒有中國法官參與的“法官論壇”。此次論壇除了研討各國憲法判例得失之外，還模仿歐洲籌建“亞洲憲政法院協(xié)會(huì)”，以加強(qiáng)各國憲政法院之間的經(jīng)驗(yàn)交流。中國既然沒有相應(yīng)制度，自然至多只能以“觀察員”的身份旁觀。這似乎和中國的大國地位不甚相稱。



事實(shí)上，憲政就和陽光一樣，不論大小都可澤被其國。立陶宛是一個(gè)人口只有３２０萬的東歐小國，規(guī)模相當(dāng)于我們的一個(gè)地級(jí)市，但是卻將作為輪值國主持下一屆“歐洲憲政法院法官會(huì)議”。別看國家小，立陶宛具有十分悠久的憲政傳統(tǒng)。早在法國革命前兩年，立陶宛還是波蘭的一部分，就曾通過一部憲法。到２０世紀(jì)２０年代，立陶宛獨(dú)立后制定了自己的憲法并開始實(shí)踐憲法審查制度，但是沒過幾年就被前蘇聯(lián)兼并，憲政一下子中斷了近７０年。直到１９９０年代前蘇聯(lián)解體后，這個(gè)小國才恢復(fù)了自我發(fā)展的空間，建立了現(xiàn)在的憲政法院。雖然每年案件數(shù)量不多，但是專程前來參加會(huì)議的院長對(duì)判決質(zhì)量頗為自信。正如這位年紀(jì)５０歲上下、英語很流利的院長所說：“小國也可以很棒的”Ｓｍａｌｌ ｉｓ ｂｅａｕｔｉｆｕｌ　。



２０世紀(jì)初，中國知識(shí)分子紛紛赴東瀛留學(xué)，日本的政治和法律制度一時(shí)成為中國楷模。二戰(zhàn)失敗后，日本在美國壓力下通過了“和平憲法”，并采用了美國模式的司法審查制度，由一般法院審查政府行為的合憲性。但由于自民黨長期一黨獨(dú)大，控制了議會(huì)多數(shù)和內(nèi)閣人選，因而內(nèi)閣提名和議會(huì)任命的**高法院人選全都是和政府“同一條戰(zhàn)線”的保守派，以至戰(zhàn)后６０年來只有６項(xiàng)判決宣布立法違憲，平均每十年才出現(xiàn)一項(xiàng)違憲判決，真可謂鳳毛麟角。雖然數(shù)量未必是決定性的，但是它足以說明日本大法官的任命過程使其司法審查名不副實(shí)。筆者在會(huì)上對(duì)此直言不諱，在場的日本學(xué)者也不否認(rèn)。雖然日本和平憲法不乏可圈可點(diǎn)之處，但是其司法審查制度不能算成功，因而也就不足為中國模仿了。



相比之下，韓國憲法裁判所不愧為亞洲新星。該機(jī)構(gòu)借鑒德奧模式成立于１９８８年，至今不到２０年，是一個(gè)相當(dāng)年輕的法院，但是已經(jīng)成就斐然、判例等身，大有后來居上之勢。據(jù)韓國大法官介紹，他們每年都要接受上千件的公民訴愿。當(dāng)然，重要判決每年只有兩三百件，但是２０年積累下來，幾千個(gè)重要判決共同構(gòu)筑成一座權(quán)利保障的憲政大廈。韓國老百姓深受其惠，憲法裁判所也成為**受人尊敬和信任的政府機(jī)構(gòu)。筆者問韓國的憲法審查何以如此成功，回答竟然是韓國從中國繼承的儒家傳統(tǒng)！雖然筆者自己也寫過儒家傳統(tǒng)中的憲政因素，卻沒想到此語會(huì)出自韓國學(xué)者之口，不知不覺中也對(duì)中國的前景增添了幾分希望。在２１世紀(jì)，中國的學(xué)習(xí)對(duì)象很可能是韓國而非日本。雖然韓國在許多人眼里也是“小國”，但是如果我們今天不重視韓國經(jīng)驗(yàn)，那么到時(shí)候一定會(huì)和甲午戰(zhàn)爭后的中國對(duì)那個(gè)不起眼的“蕞爾島”一樣大跌眼鏡的。



和其他區(qū)域相比，亞洲憲政相對(duì)落后。在筆者調(diào)查的１９５個(gè)國家和地區(qū)中，司法審查制度的覆蓋率將近９０％，其中美洲是９７％，歐洲是９３％，非洲高達(dá)９８％，大洋洲８６％，而亞洲只有７０％，沒有覆蓋的３０％包括中國大陸、新加坡、越南、老撾、朝鮮、伊朗等國。雖然并非所有國家的憲法審查都像韓國那么有效，但是制度的設(shè)立畢竟是第一步。或許因?yàn)閬喼蘧哂新L的東方專制主義傳統(tǒng)，接受司法審查的步伐似乎要比其他地區(qū)慢半拍。即便如此，亞洲憲政正逐步趕上世界憲政的節(jié)拍。除了印度、日本、韓國之外，不少亞洲小國近年來也紛紛采行某種形式的憲法審查制度。例如印尼是在２００３年才實(shí)行司法審查，而從會(huì)議材料上看，如果不發(fā)生軍事政變等政治意外，不斷積累的憲法判例將使這個(gè)小國的憲政“終成正果”。



筆者以為，小國能做到的，大國更應(yīng)該做到。作為一個(gè)世界大國，中國未來的司法審查制度的建構(gòu)一直是一個(gè)引人注目的話題。事實(shí)上，司法審查在中國并不存在憲法理論上的障礙。關(guān)于這一點(diǎn)，近年來中國憲法學(xué)界應(yīng)該說已經(jīng)取得共識(shí)，而中國社會(huì)對(duì)建立司法審查的呼聲也越來越高。既然中國司法審查的可行性和必要性都已經(jīng)不是問題，剩下的就是實(shí)踐操作層面上的問題。如果中國能有朝一日建立適合自己的司法性審查機(jī)構(gòu)，必將極大推動(dòng)亞洲憲政的進(jìn)步，而我們也不必再以旁觀者的身份參加亞洲憲政法院的“法官論壇”了。



（作者為北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授）

發(fā)表于 @ 2007年12月18日 16:09:00 |點(diǎn)擊數(shù)（）

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